Отправной точкой судей Федерального конституционного суда Германии в поисках решения по конкретному делу является принцип достоинства человека (ст. 1 абз. 1) вкупе с принципом свободного самораскрытия личности (ст. 2 абз. 1 Основного закона ФРГ 1949 г.); даже если проблематика конкретного дела не связана напрямую с указанными принципами, их действие презюмируется. При ссылках участников конституционно-правового спора на нарушение их т.н. специальных конституционных прав, например, свободы профессии (ст. 12 абз. 1 Основного закона ФРГ 1949 г.) судьи Федерального конституционного суда анализируют эти заявления в свете их совместимости с указанными выше принципами человеческого достоинства и свободного самораскрытия личности.

Систематический характер защиты конституционных прав в Германии наглядно проявляется во взаимосвязи разных норм из каталога основных прав и свобод Основного закона ФРГ 1949 г. В данной статье на примере решения Федерального конституционного суда рассмотрим соотношение свободы профессий и конституционную гарантию частной собственности в Германии.

Такая комплексная защита особенно актуальна и необходима в отношении малого бизнеса Германии. Как известно, среднее и малое предпринимательство представляет собой основу немецкого хозяйственного порядка. Так, малые предприятия играют особую роль как резервуары занятости, особенно, в качестве источников новых рабочих мест. Кроме того, на малых предприятиях эффективнее тестируются технологические инновации. Новые формы хозяйствования, набирающие востребованность в период «эпохи тощих коров» и, соответственно, «тощего бюджета» государства, такие как <em>“</em><em>out</em><em>-</em><em>sourcing</em><em>”</em><em>, </em><em>“</em><em>sub</em><em>-</em><em>contracting</em><em>”</em> и проч., объективно способствуют вовлечению в эти формы малый и средний бизнес. Наконец, в Германии малое и среднее предпринимательство выполняет важную функцию профессиональной подготовки¹.

Тем не менее одно дело – защита собственности <em>физического</em> лица и другое дело – защита самого предприятия как <em>комплекса</em> устоявшихся хозяйственных, производственных, экономических и финансовых связей. В 1973 г. проф. П. Бадура отмечал, что не каждому юристу придёт в голову мысль говорить о «защите собственности налаженного и функционирующего малого предприятия» (<em>Eigentumsschutz</em><em> </em><em>des</em><em> </em><em>eingerichteten</em><em> </em><em>und</em><em> </em><em>ausge</em><em>ü</em><em>bten</em><em> </em><em>Gewerbebetriebs</em>)².

В этой связи представляет интерес одно из ранних дел Федерального конституционного суда под названием «Окружной трубочист», решение по которому Суд принял 30 апреля 1952 г. История ремесла трубочиста уходит в эпоху Средневековья. Само понятие «окружной трубочист» (<em>Bezirksschornsteinfeger</em>) возникло в связи с учреждением в Пруссии «округов зачистки» (дымовых труб) (нем. <em>Kehrbezirke</em>). Вероятно, впервые такие округа для трубочистов были учреждены в г. Бреслау (ныне – Вроцлав) 4 августа 1578 г. на основании вновь принятого Противопожарного положения (Feuerordnung). Позднее, 2 апреля 1727 г., король Пруссии Фридрих Вильгельм I издал постановление, в котором было предусмотрено создание «округов зачистки» по всей Пруссии, были указаны стандарты для печей и дымовых труб, а также введена регулярная проверка очагов и ответственность трубочистов.

Первоначально создание «округов зачистки» было факультативным, особенно, это касалось размеров округов. С одной стороны, соседние небольшие городки часто объединялись в общий «округ зачистки», чтобы повысить привлекательность заинтересованных поселений для опытных трубочистов. С другой - некоторые общины считали делом чести заполучить «собственного» трубочиста только для своей территории, что способствовало вызреванию монопольного господства трубочистных династий³.

Каждый город, каждая земля регулировала противопожарную безопасность исходя из собственных потребностей и преференций, включая «зачистку дымовых труб» (без оглядки на соседние города и земли). Как было сказано выше, свобода трубочистного ремесла постепенно сужалась ввиду исторически возникшей монополии относительно замкнутых трубочистных династий. Предельный возраст трубочиста не был урегулирован. Так продолжалось вплоть до середины 30-х годов прошлого века. С этого момента начинается собственная предыстория дела «Окружной трубочист», по которому Федеральный конституционный суд Германии вынес постановление 30 апреля 1952 г.⁴

Фабула дела такова: 15 апреля 1935 г. правительство Третьего рейха приняло постановление о трубочистном деле (<em>Verordnung</em><em> ü</em><em>ber</em><em> </em><em>das</em><em> </em><em>Schornsteinfegerwesen</em>). В нём было предусмотрено обязательное создание «округов зачистки», подтверждена монополия <em>мастера</em> соответствующего округа допускать подмастерьев к профессии трубочиста в данном округе и был введён предельный возраст для трубочиста – 70 лет (§ 45). Однако все трубочисты, ставшие мастерами до 1 января 1935 г., сохранили пожизненную монополию на свою профессиональную деятельность.

После учреждения ФРГ в 1949 г. в Бундестаге началась работа по «сублимации» административных постановлений Третьего рейха о трубочистном деле до стандартов «правового демократического государства», т.е. до законодательного уровня. Среди основных причин этой работы федерального законодателя следует назвать проблему предельного возраста трубочистов, которая по-разному решалась в различных землях Германии, а также противоречивые решения административных судов различных земель, что приводило к неравенству и правовой нестабильности в сфере трубочистного ремесла. В тех землях (как, например, в Баварии), где не был введен институт предельного возраста, наблюдалось старение кандидатов в подмастерья трубочистов, годами ожидающих появление соответствующих вакансий. В результате 22 января 1952 г. был принят Федеральный закон об упорядочении трубочистного дела (<em>Gesetz</em><em> </em><em>zur</em><em> </em><em>Ordnung</em><em> </em><em>des</em><em> </em><em>Schornsteinfegerwesens</em>)⁵. Закон вводил для трубочистов единый предельный возраст (70 лет). Для всех трубочистов, достигших предельного возраста, Закон предусматривал пенсию по старости по единому тарифу. При этом пенсионные надбавки земель Закон не затрагивал.

Против этого Закона возбудили конституционную жалобу четыре окружных трубочиста из Баварии, один окружной трубочист из Франкфурта на Майне и один окружной трубочист из Дортмунда. Заявители утверждали, что (1) посредством данного Закона федеральная власть вторгается в компетенцию земель, (2) нарушает конституционные права заявителей, а также (3) ст. 19, 20 и 79 Основного закона ФРГ 1949 г.

Аргументы заявителей:

<ol> <li>заявители укоряют федерального законодателя в том, что он нарушил предпосылки ст. 72 (=конкурирующая компетенция Союза и земель как таковая) и ст. 74 (=перечень вопросов, или предметов конкурирующей компетенции) Основного закона ФРГ 1949 г. Иными словами, оспариваемый Федеральный закон о трубочистном деле – это пример законодательной интервенции Союза в ту сферу, где исторически первичным является правовое регулирование на уровне земель;</li></ol>

<ol> <li>заявители утверждают, что оспариваемый Федеральный закон нарушает их конституционные права, гарантированные ст. 2 (общее право личности), ст. 3 (принцип недискриминации), ст. 9 (свобода объединений), ст. 12 (свобода профессии) и ст. 14 (защита частной собственности) Основного закона ФРГ 1949 г.</li></ol>

При этом Федеральный конституционный суд Германии придерживался иных аргументов.

Что касается вопроса о том, что федеральный законодатель, по мнению заявителей, не имел компетенции принимать закон подобного <em>содержания</em>, поскольку в данном случае не были реализованы предпосылки нормативного состава ст. 72 и 74 Основного закона ФРГ 1949 г., то для начала надо рассмотреть позицию федерального <em>правительства</em>. Согласно этой позиции, заявители вообще не имели права делать предметом конституционной жалобы <em>прямое</em> опротестование <em>текста</em> федерального закона.

Действительно, § 90 Закона о Федеральном конституционном суде при <em>дословном</em> толковании можно интерпретировать следующим образом: конституционная жалоба против федерального закона с утверждением, что для принятия этого Закона у Союза (=федерации) отсутствовала законодательная компетенция, не является обоснованной. Но в данном случае вопрос стоит иначе. Ведь заявители <em>также</em> указывают на то, что по своему <em>материальному</em> содержанию данный Закон нарушает их конституционные <em>права</em>. Если вдобавок заявители считают, что Союз вообще не должен был принимать такой закон, то это можно рассматривать как побуждение, адресованное Федеральному конституционному суду, проверить <em>ex</em><em> </em><em>officio</em><em> </em>(лат.<em> по долгу службы</em>) вопрос о том, имело ли место законодательная компетенция Союза или нет, а такие вопросы Федеральный конституционный Суд рассматривать уполномочен.

Объективное право трубочистов является подотраслью права ремёсел в смысле ст. 74 цифры 11 (=хозяйственное право) Основного закона ФРГ 1949 г. Об этом, помимо прочего, свидетельствует упоминание о трубочистном деле в Положении о ремеслах (<em>Gewerbeordnung</em>). Преамбула, а также § 27 абз. 1 Постановления о трубочистном деле 1937 г. недвусмысленно определяют: «Окружной трубочист как мелкий предприниматель относится к сфере ремёсел». Действительно, трубочисты занесены в реестр ремёсел и объединены в гильдиях. Трубочисты обеспечивают занятость подмастерьям и ученикам. Биржы труда причисляют трубочистов к ремеслу клининга. Трубочисты платят ремесленный налог и т.п.

Принадлежность трубочистного дела к сфере ремёсел не опровергается тем обстоятельством, что в отличие от «свободного» ремесла профессиональная деятельность трубочистов подлежит весьма жесткому публично-правовому регламентированию, а именно со стороны норм строительного и противопожарного права. Неверным также является мнение заявителей о том, что федеральный законодатель уполномочен регулировать лишь «ремесленно-правовую» компоненту «трубочистного» права, в которую не входят социальные вопросы, т.е. ни регулирование предельного возраста, ни регулирование пенсионного обеспечения.

Компетенция Союза, основанная на ст. 74 цифры 11 Основного закона ФРГ 1949 г., охватывает всё <em>ремесло как таковое</em>, каждую отдельную ветвь в её своеобразии. Если с ремеслом как таковым связаны вопросы предельного возраста и адаптированного к нему пенсионного обеспечения, то и они входят в сферу федерального законодательного регулирования. Красноречивое присутствие полицейско-правовых моментов в связи с тем значением, которое ремесло трубочиста имеет для социальной безопасности, повышенные требования к физическим данным представителей этой профессии способствовали формированию сложного правового комплекса под названием «трубочистное право», в котором тесно переплелись нормы ремесленного, полицейского и квазислужебного права.

В <em>мотивировочной</em> части Закона, которая отражает господствующее мнение гильдий трубочистов в различных землях Германии, говорится о том, что (объективное) профессиональное право трубочистов может покоится лишь на трех столпах: чётко разграниченных округах зачистки, предельном возрасте и пенсионном обеспечении. Указанное право является тотальным: изъятие из сферы его регулирования любого из трех указанных столпов, сразу обесценит его и лишит всякого смысла. Именно поэтому регламентация предельного возраста трубочистов неотделима от регламентации их пенсионного обеспечения.

Если же в данном вопросе Союз обладает законодательной компетенцией на основании ст. 74 цифры 11 Основного закона ФРГ 1949 г., то возникает второй вопрос: имелась ли потребность <em>федерального</em> регулирования в смысле ст. 72 абз. 2 Основного закона ФРГ 1949 г.?⁶ Для начала вызывает сомнение, что Федеральный конституционный суд Германии вообще некомпетентен проверять наличность законодательной потребности.

Есть основания исходить из того, что по аналогии с «законодательством по потребности», упомянутой в ст. 9 Веймарской конституции, речь идёт о принципиально неподсудном вопросе законодательного усмотрения. Разумеется, любым усмотрением, включая законодательное усмотрение, можно злоупотребить. Но в данном случае нет указаний на подобное злоупотребление. Важно, что земли Германии (за исключением Баварии) выступили за единообразное урегулирование в этом вопросе. Более того, Министерство внутренних дел Баварии в своем заявлении от 22 марта 1952 г. также не стало оспаривать потребность в регламентации «трубочистного права» на <em>федеральном</em> уровне, хотя и считало, что такая регламентация должна носить дифференцированный характер.

Что касается вопроса о том, что федеральный законодатель, по мнению заявителей, нарушил целую группу их конституционных прав, то по крайней мере ссылки заявителей на ст. 2, 9 и 12 Основного закона ФРГ 1949 г. нельзя признать обоснованными.

Так, нарушение федеральным законодателем ст. 2 (=общая свобода личности) Основного закона ФРГ 1949 г. заявители видят в том, что им, во-первых, отказано заниматься своей профессиональной деятельности по достижении 70-летнего возраста. Во-вторых, ввиду утраты доходов из обслуживания соответствующих округов зачистки, заявители были принуждены вступать в ассоциации пенсионного обеспечения. Однако Федеральный конституционный суд отверг эти аргументы, поскольку они имеют в виду сферы защиты ст. 9 (свобода объединений) и ст. 12 (свобода профессий), а не <em>напрямую</em> сферу защиты ст. 2 (общая свобода личности) Основного закона ФРГ 1949 г. В такой констелляции аргументов заявителей ст. 9, 12 и 14 (= защита частной собственности) следует рассматривать в качестве конкретизаций ст. 2, сфера защиты которой, так сказать, «растворяется» в соответствующих сферах защиты ст. 9, 12 и 14. Во всяком случае нет оснований считать, что помимо указанных статей было затронуто также и общее право (само)раскрытия личности, гарантированное ст. 2 Основного закона ФРГ 1949 г.

Федеральный закон не устанавливает <em>принудительное</em> членство трубочистов в ассоциациях социального обеспечения (страхования). В § 2 абз. 1 указанный Закон устанавливает <em>одностороннее</em> обязательство ассоциации социального обеспечения выплачивать пенсионное пособие определенному кругу лиц независимо от того, были они до достижения предельного возраста членами ассоциации или нет. Более того, данный Закон не требует от тех адресатов закона, кто ещё не вступил в эти ассоциации, стать их членами.

Заявители настаивают на том, что в отношении них федеральный законодатель превысил свои полномочия в части ст. 12 (свобода профессий). Заявители согласны, что регламентация предельного возраста совместима со ст. 12, однако Бундестаг преодолел границы этой сферы тем, что стал регламентировать вопросы утраты доходов от обслуживания округов зачистки, а также вопросы социального обеспечения трубочистов. По мнению заявителей, регламентируя эти вопросы, федеральный законодатель вторгся в хозяйственные отношения <em>общего</em> характера уже за рамками трубочистного дела. По убеждению судей Федерального конституционного суда Германии, такая аргументация вообще бьет мимо цели, т.е. никак не затрагивает сферу защиты ст. 12. Скорее эта аргументация касается сферы защиты ст. 14 (гарантия частной собственности).

Особо следует рассмотреть вопрос о возможном нарушении федеральным законодателем конституционных прав заявителей, гарантированных ст. 3 (принцип равенства) и ст. 14 (защита частной собственности). Цель Федерального закона заключается в том, чтобы обеспечить единообразное регулирование выхода на пенсию и пенсионного обеспечения для членов определенного профессионального сообщества, которые трудятся во многом в схожих условиях.

Требование заявителей, что законодатель должен был учесть существенные региональные различия в правовом и экономическом статусе трубочистов разных земель Германии и по возможности отразить эти различия в законе, не являются обоснованными. Заявители настаивают на том, что ст. 3 (принцип равенства) Основного закона ФРГ 1949 г. в данном случае требует применять неравный масштаб к неравному. Но если требовать от законодателя, чтобы он <em>всегда</em> учитывал <em>фактическое </em>неравенство и «освящал» его на уровне закона, то мы приходим к недопустимому результату, несовместимому с самой <em>природой</em> законодательства, задача которого заключается в систематической унификации права.

Иными словами, ст. 3 Основного закона ФРГ 1949 г. в первую очередь следует толковать как применение равного масштаба к равному и лишь во вторую очередь как применение неравного масштаба к неравному, т.е. справедливость равенства (унификации) имеет приоритет по отношению к справедливости неравенства (дифференциации). В самом деле, если бы законодатель стал учитывать, например, привилегированное положение трубочистов-мастеров в Баварии, то это означало бы закрепление объективной социальной дискриминации баварских <em>подмастерьев</em> трубочистов, в том числе увековечивание их неравного статуса по сравнению подмастерьями трубочистов в других землях.

Наконец, заявители утверждают, что оспариваемый Федеральный закон вторгается в сферу защиту их основного права, гарантированного ст. 14 (гарантия собственности) Основного закона ФРГ 1949 г. По их мнению, в понятие «собственность» входит также «гарантированное наличие права на занятие ремеслом» (<em>der</em><em> </em><em>gesicherte</em><em> </em><em>Bestand</em><em> </em><em>eines</em><em> </em><em>Gewerbeaus</em><em>ü</em><em>bungsrechts</em>). «Гарантированное наличие этого права» как бы федеральный законодатель ликвидировал тем, что отменил институт <em>пожизненной</em> монополии трубочиста-мастера на соответствующий <em>округ зачистки</em>. Эта отмена коснулась не только мастеров, которые на момент принятия оспоримого закона уже обладали этой монополией, но и тех подмастерьев, которые рассчитывали на приобретение указанной монополии в будущем.

Действительно, вплоть до принятия дискуссионного Федерального закона мастера-трубочисты исходили из того, что соответствующий округ зачистки - их своеобразная «собственность», находящаяся в их полном распоряжении. Даже после введения предельного возраста в постановлениях 30-х годов прошлого века в этом мало что изменилось: от 70-летних мастеров объективное трубочистное право стало требовать лишь назначения преемника, работу которого «мастер на пенсии» должен был оплачивать из доходов - в принципе неотчуждаемого - округа зачистки. Его единственное отличие от института собственности в обычном смысле для «мастера на пенсии» заключалось лишь в том, что он не мог передать свой округ зачистки любому наследнику по своему усмотрению.

Итак, необходимо рассмотреть вопрос: охвачено ли «гарантированное наличие права на занятие ремеслом» объемом института «собственность»? Институт собственности возник и развивался в рамках цивилистики, т.е. традиционно ассоциируется с защитой индивидуальных вещных (имущественных) прав. Соответственно, спорным является расширительное толкование института собственности, т.е. включение в этот институт «гарантированное право на занятие ремеслом» в духе трубочистного дела. Поскольку любые гарантии всегда предоставляет публичное право, то гарантированное право трубочиста заниматься своим ремеслом прежде всего следует рассматривать как субъективное <em>публичное</em> право.

Здесь возникает второй вопрос: как соотносятся понятия «гарантированное наличие права на занятие ремеслом», с одной стороны, а также понятие «налаженное и функционирующее малое предприятие» - с другой. Согласно общепринятому мнению, налаженное и функционирующее малое предприятие самим фактом своего наличия предоставляет его владельцу, как частное право на имущество предприятия, так и субъективное публичное право, т.е. гарантированную государством защиту всего комплекса отношений этого предприятия до тех пор, пока оно существует и функционирует⁷.

Однако необходимо иметь в виду, что правовой институт «налаженное и функционирующее малое предприятие» возник в рамках развернутого анализа специфики «свободного» ремесла, носитель которого рассматривается как предприниматель, т.е. как субъект частной инициативы, финансовой самостоятельности, инвестирующий капитал в собственное дело, а также как носитель само-ответственности за все риски своего предпринимательства.

Ни один из этих признаков не применим к трубочистам для того, чтобы поставить знак равенства между их «гарантированным правом на занятие ремеслом» и защитой всего комплекса отношений в рамках предпринимательского института «налаженное и функционирующее малое предприятие». После сдачи экзамена на «диплом мастера», трубочист заносится в реестр претендентов. Когда наступает его «очередь», муниципальная власть посредством административного акта передает ему в обслуживание определенный округ зачистки.

При этом от нового «собственника» округа зачистки не требуется трудовых или инвестиционных затрат. Уровень доходов от обслуживания вверенного округа зачистки мало зависят от личных способностей и физических усилий. Уровень доходов зависит от <em>объективных</em>, а не субъективных показателей (размеры округа зачистки, количество плановых работ по зачистке дымоходов и проверке очагов и законодательной регламентации тарифной сетки за проведенные работы).

Решение Федерального конституционного суда Германии<strong> </strong>по делу «Окружной трубочист»: в удовлетворении конституционной жалобы отказать.

* * *

Таким образом, «предприятие» трубочиста-мастера представляет собой ремесло, в котором частноправовые аспекты хозяйственной деятельности полностью уходят на второй план, и в котором безусловно господствуют моменты жесткой публично-правовой регламентации. Данное обстоятельство не позволяет подвести понятие «гарантированное право на занятие ремеслом» под «собственность» в смысле ст. 14 Основного закона ФРГ 1949 г.